El settlor pregunta en qué país se firmó el Trust. La sección 7701 pregunta otra cosa. Un trust es persona de Estados Unidos solo si cumple las dos pruebas de la sección 7701(a)(30)(E): el court test y el control test. La sección 7701(a)(31) dice que cualquier otro trust es extranjero. Si falla una de las dos, el trust es un foreign trust, aunque lo haya redactado un abogado en Miami, aunque la ley aplicable sea la de Florida o Delaware, y aunque el dinero esté en una cuenta americana. Y al revés: un trust firmado en Panamá puede ser doméstico si un tribunal de Estados Unidos puede supervisar la administración y las personas de Estados Unidos controlan todas las decisiones sustanciales. La carátula es un indicio. No es la prueba.
Extranjero o doméstico no es lo mismo que FGT o FNGT. Primero se decide si es foreign trust. Después se decide si alguien es grantor. Las dos clasificaciones están en FGT vs. FNGT. La versión en inglés de estas pruebas está en The Court Test and the Control Test. La práctica es Foreign Trusts.
El court test mira quién puede supervisar
El court test pregunta si un tribunal dentro de Estados Unidos puede ejercer la supervisión primaria de la administración del trust. Los reglamentos de la sección 7701 describen cuándo eso se cumple. En términos simples, ayuda que el trust se administre de hecho en Estados Unidos, que la escritura no ordene administrarlo afuera, y que no haya una cláusula que lo saque de Estados Unidos en cuanto un juez americano toma el caso. Esa cláusula de huida se escribe a veces por protección de activos. También es una forma de fallar el court test a propósito. Reservar la supervisión en exclusiva a un tribunal extranjero también lo falla.
Elegir la ley de Florida no es lo mismo que darle la supervisión a un juez de Florida. Si el trustee administra afuera y la escritura le dice que se quede afuera, la cláusula de ley aplicable no alcanza. Al revés, una ley de las Islas Caimán no vuelve extranjero el trust, por sí sola, si un tribunal americano sí puede supervisar y el control test se cumple. Se lee lo que el trustee hace, no el membrete.
El control test se cae con un solo veto de afuera
El control test pregunta si una o más US persons controlan todas las decisiones sustanciales. La palabra que trabaja es "todas". Si una persona que no es US person tiene que consentir una decisión sustancial, las US persons no controlan todas, y el trust es extranjero. A veces la familia quería exactamente eso. A veces es un accidente: renunció el protector americano y quedó un protector de afuera con veto, o un comité de inversiones offshore tiene un consentimiento que nadie releyó cuando el hijo se mudó a Nueva York.
Decisiones sustanciales, en los reglamentos, son las que de verdad mandan el trust. Si se distribuye, cuándo y cuánto. A quién, si la escritura permite elegir beneficiario. Si un recibo es renta o capital. Si el trust se termina. Si se transa un reclamo. Si se demanda o se defiende. Si se remueve o se nombra trustee. Las inversiones también, salvo que el fiduciario americano pueda cortar la delegación a un asesor extranjero. Llevar libros, cobrar un alquiler o firmar lo que ya se decidió son actos de trámite. No salvan el test ni lo voltean.
Un protector no estadounidense que tiene que autorizar distribuciones, o la venta del apartamento de Miami, tiene una decisión sustancial. El trust puede ser extranjero aunque el trustee esté en Miami. De esos poderes hablamos al leer la cláusula, no como un cargo decorativo. Si más adelante el trust debe acercarse a una estructura de Estados Unidos, el camino es el de domestication, migration, and decanting, y pasa por estas mismas dos pruebas.
La prueba se vuelve a hacer cuando cambia la gente
La gente muere, renuncia y se muda. Un trust doméstico porque dos trustees americanos controlaban todo puede volverse extranjero el día en que una persona de afuera hereda un veto. Los reglamentos dan un plazo corto para corregir un cambio inadvertido, en general doce meses. Si no se corrige, la condición de extranjero corre desde la fecha del cambio, no desde el día en que alguien se dio cuenta. Volverse extranjero tiene consecuencias de renta y de reporte, entre ellas la sección 684 y la sección 6048, que modela el asesor fiscal. El hecho legal es que el control test se movió.
Lo que pedimos del expediente es la escritura, las reformas, y el nombre y la residencia de cada persona que hoy tiene una decisión sustancial. Con eso se puede escribir una frase: el trust es foreign trust, o no lo es, desde tal fecha, por tal poder. La frase de grantor viene después. Si esa frase no se puede escribir, la familia todavía no tiene una lectura de Estados Unidos, diga lo que diga el preámbulo.